Inloggen ITSME

Gebruikersnaam:

Wachtwoord:

Onze Blik op Inkoop en Aanbestedingsrecht

Impressie ITS » ITSVIEW » Verlichte aanbestedingsprocedure nog lichter?

Verlichte aanbestedingsprocedure nog lichter?




Verlichte aanbestedingsprocedure voor diensten

Blijkt nog lichter!




Voor overheidsopdrachten voor diensten, die Europees aanbesteed dienen te worden,
bestaan twee aanbestedingsregimes:


1. het integrale regime, waarop alle Europese aanbestedingsregels van toepassing zijn, of;

2. het verlichte regime voor zgn. 2B-diensten .


Dit verlichte regime voor 2B-diensten houdt in dat alleen de voorschriften over de technische specificaties van (artikel 23 Bao) van toepassing zijn en dat uiterlijk 48 dagen na gunning van de overheidsopdracht een aankondiging van de resultaten van de procedure aan de Europese Commissie moet worden toegezonden (artikel 35 lid 12 t/m 16 Bao). De overige bepalingen van het Bao zijn niet van toepassing.

In dit exposé komen deze 2B-diensten aan de orde, waarop het verlichte aanbestedingsregime van toepassing is, maar vele aanbestedende diensten het zichzelf moeilijk maken door in de aanbestedingsdocumenten -al dan niet bewust- de Europese aanbestedingsregels integraal van toepassing te verklaren. Als het bewust gebeurt, dan is dit een te respecteren keuze, maar als dit onbewust geschiedt, kan de aanbesteder zichzelf te kort doen. In het onderstaande arrest van het Europese Hof van Justitie komt de reikwijdte van het verlichte regime aan de orde.

Arrest van 17 maart 2011, zaaknummer C 95/10.
De feiten:
de gemeente Sintra (Portugal) heeft in 2008 een overheidsopdracht inzake beveiligingsdiensten, vallende onder de zgn. 2B-diensten, categorie 23, waarop het verlichte aanbestedingsregime van toepassing is. 1) De opdracht is in eerste instantie gegund aan een inschrijver die in zijn inschrijving een beroep heeft gedaan op de economische en financiële draagkracht van een derde (zie artikel 47 lid 2 van de EG-richtlijn 2004/18 dan wel artikel 48 lid 2 Bao). Na een klacht is de eerste gunning ongedaan gemaakt en de opdracht gegund aan de klager. In de rechtszaken die volgden, wordt aan het Europese Hof gevraagd of dit artikel 47, lid 2 ook van toepassing is op opdrachten betreffende 2B-diensten, hoewel dit niet valt af te leiden uit de bewoordingen van artikel 21 van deze richtlijn.

Het Europese Hof komt tot de conclusie dat het door richtlijn 2004/18 ingestelde verlichte systeem niet de verplichting schept artikel 47, lid 2 ook toe te passen op overheidsopdrachten voor de 2B-diensten. Overigens zij opgemerkt dat de toepassing van het verlichte regiem er wel toe strekt een met de specifieke aard van deze opdrachten 2B-diensten overeenstemmende graad van transparantie te verzekeren en dat het beginsel van gelijke behandeling geen op nationaliteit of plaats van vestiging gebaseerde directe of indirecte discriminatie met zich kan meebrengen. 2)

Desalniettemin leggen deze algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling aan aanbestedende diensten inzake opdrachten van 2B-diensten geen dergelijke verplichting op zoals die welke is neergelegd in artikel 47, lid 2. Dit belet een aanbestedende dienst echter niet in de aanbestedingsdocumenten de toepassing van deze bepaling op dergelijke opdrachten voor te schrijven.


Gevolgen voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk

Voor opdrachten van 2B-diensten geldt het verlichte aanbestedingsregime ingevolge artikel 21 van het Bao. De overige bepalingen van het Bao zijn in dat geval niet van toepassing, tenzij de aanbestedende dienst het Bao als geheel dan wel alleen bepaalde artikelen daaruit expliciet in de aanbestedingsdocumenten van toepassing heeft verklaard.

Ter zijde dient evenwel te worden vermeld, dat voor een voorgenomen opdracht ook voor 2B-diensten toch een passende mate van publiciteit met een oproep tot mededinging vereist is, indien er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Echter bij 2B-diensten wordt uitgegaan van het vermoeden dat daarvan geen sprake; dus dat er geen buitenlandse belangstelling is. Een aanbestedende dienst dient niet aannemelijk te maken dat geen buitenlandse belangstelling bestaat, maar bezwaarden dienen aannemelijk te maken dat die buitenlandse belangstelling wél bestaat.

Wanneer het wettelijke verlichte regime van toepassing is, betekent dit dat bijvoorbeeld bepalingen niet van toepassing zijn zoals: Een samenwerkingsverband van ondernemers kan zich inschrijven of zich als gegadigde opgeven (art. 4 lid 3 Bao); de looptijd van een raamovereenkomst is niet langer dan vier jaar (…) (art. 32 lid 5 Bao); beroep op de financieel economische draagkracht van of op technische bekwaamheden van derden (artt. 47 en 48 Bao). De conclusie uit voornoemd arrest is, dat zowel de aanbesteder als gegadigden en inschrijvers gebonden zijn of slechts een beroep kunnen doen op die bepalingen van het Bao, die hetzij uit hoofde van het verlicht regime van toepassing zijn dan wel aanvullend expliciet in de aanbestedingsdocumenten door de aanbestedende dienst van toepassing zijn verklaard.

Op deze wijze kan in de praktijk een aanbestedende dienst ten aanzien van 2B-diensten zelf in de aanbestedingsprocedure flexibiliteit creëren, die hij benodigd acht en op grond van de (Europese) aanbestedingswetgeving ook ten volle legitiem kan benutten.



mr. Aad van Wijngaarden, directeur ITS



¹ Dergelijke diensten zijn opgesomd in Bijlage 2B (Categorie 17 t/m 27) bij het Bao, dat de Nederlandse implementatie is van de EG-richtlijn 2004/18
² Zie Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 208280; 19 januari 2011; LJN: BP1188.